A lire, le résumé du rapport consacré aux exclusivités sur le marché Français
TV PAYANTE : les préconisations du rapport Hagelsteen
Satellifast / résumé : Le rapport Hagelsteen relatif aux exclusivités de distribution et de transport dans le secteur de la télévision payante, rendu public lundi, propose de mettre en place un simple dispositif d'information et de surveillance sur les pratiques d'exclusivité de transport (Orange) et confie à l'Arcep le pilotage de ce dispositif. Favorable à une régulation ex ante du marché de gros de la télévision payante, la mission Hagelsteen préconise l'adoption d'une loi qui donnera au CSA le pouvoir de réguler ce marché. « Une sorte de révolution culturelle » à laquelle cette autorité serait conviée, note le rapport.
Marie-Dominique Hagelsteen, présidente de la section des travaux publics du Conseil d'Etat, a remis au Premier ministre son rapport sur les exclusivités de distribution et de transport dans le secteur de la télévision payante. Demandé par le Premier ministre en octobre dernier, ce rapport, rendu public lundi, a pour objet d'examiner les implications de l'avis rendu le 7 juillet dernier par l'Autorité de la concurrence sur ce sujet. Rappelons que l'Autorité avait recommandé de limiter à un ou deux ans la distribution exclusive des services d'Orange à ses seuls abonnés, estimant que la double exclusivité pratiquée par l'opérateur (distribution et accès aux chaînes Orange sport et Orange cinéma séries) entraîne une restriction du choix du consommateur, qui ne peut plus avoir accès à tous les contenus attractifs, ou est obligé de payer beaucoup plus cher pour avoir un accès universel aux contenus. Elle préconisait par ailleurs l'auto-distribution, un modèle d'ores et déjà adopté par Canal+. Enfin, au moment où se déploie la fibre optique, l'Autorité souhaitait une régulation ex ante du marché de gros des chaînes payantes et en appelait au législateur.
Le rapport Hagelsteen se compose de deux parties : l'exclusivité de transport des contenus audiovisuels et la régulation du marché de gros de la télévision payante. S'agissant de l'exclusivité de transport pratiquée par Orange, la mission reprend pour partie certains éléments développés par l'Autorité mais se démarque dans son analyse et ses préconisations. Selon la mission, la stratégie d'Orange, qui « ne semble pas avoir d'équivalent dans les Etats occidentaux voire dans le monde », « comporte nombre d'inconvénients, à court, moyen et long termes, qui ne rendent pas son maintien souhaitable ». Elle considère qu'Orange « entend, pour l'heure, se servir de la télévision payante pour renforcer sa position sur le marché du haut débit plutôt que constituer un acteur à part entière du secteur de la télévision payante, en concurrençant frontalement Canal+ sur le double terrain de l'édition et de la distribution ». Selon la mission Hagelsteen, « l'exclusivité d'accès a pour effet immédiat de rigidifier la structure d'offre de contenus et de réduire l'éventail des chaînes et des programmes (...) ». « Elle constitue, dans une certaine mesure, une forme de "gel" des droits audiovisuels, potentiellement préjudiciable aux chaînes (et aux ayants droit eux-mêmes), puisqu'elle en restreint artificiellement le public, donc le niveau d'exposition. » En outre, s'agissant du cas particulier d'Orange, « sa position puissante la contraint, sous l'effet de la régulation de l'Arcep, à proposer son offre triple play à un niveau sensiblement plus élevé que celui de ses concurrents (de l'ordre de 10 €), de sorte que le consommateur qui souhaite absolument accéder à Orange sport ou Orange cinéma séries doit acquitter un supplément de prix au titre de l'offre multiservices, indépendant de son choix d'accéder aux contenus ». Et de renchérir : « Cette forme d'exclusivité, qui réduit la fluidité du marché des contenus audiovisuels, peut également constituer une incitation supplémentaire au téléchargement illégal ou au visionnage pirate des programmes (par le procédé du « streaming »), qui est le seul moyen à la disposition des abonnés des autres FAI pour accéder aux programmes diffusés sur les bouquets d'Orange. »
Pour simple mise sous surveillance d'exclusivité de transport
Toutefois, pour y remédier, la mission Hagelsteen ne préconise pas, contrairement à l'Autorité de la concurrence, une loi de fond mais se prononce pour une législation de nature procédurale consistant à mettre sous surveillance ces pratiques d'exclusivité de transport là où elles se déploient. « Cette mise sous surveillance simple, serait assise sur un mécanisme de notification préalable des exclusivités de transport, assortie de la possibilité pour l'autorité chargée de cette surveillance de saisir l'Autorité de la concurrence en cas de constatations susceptibles d'être qualifiées au regard du droit de la concurrence », indique le rapport, précisant que l'autorité en charge de ce dispositif serait l'Arcep.
L'obligation de notification concernerait les exclusivités de droit et de fait, c'est-à-dire les droits exclusifs accordés à un opérateur unique, soit par contrat, soit au sein d'un groupe intégré ; les « droits spéciaux », exclusivité accordée à un nombre limité d'opérateurs ou aux opérateurs sur un nombre limité de plates-formes (par exemple, la distribution auprès de deux FAI seulement, ou la diffusion par les opérateurs satellitaires, et seulement eux) ; les droits ayant un effet analogue, ce qui vise en particulier le cas où les conditions accordées à un ou plusieurs opérateurs sont nettement plus favorables que celles qui sont pratiquées à l'égard des autres, ce qui exclut de fait que ces derniers puissent diffuser le service dans des conditions normales. Ce dispositif, « aisé à mettre en oeuvre, présenterait plusieurs avantages », fait valoir la mission Hagelsteen, précisant notamment qu'il « enverrait un signal aux acteurs concernés, en les incitant à s'auto-discipliner dans le recours à cette pratique ».
Rappelons que de son côté l'Autorité de la concurrence préconise, afin de contraindre Orange et, le cas échéant, d'autres FAI, à auto-distribuer les chaînes qu'ils éditent, d'interdire les exclusivités de transport et d'accès, sauf exception limitée aux services innovants sur le plan technologique ou commercial et pour une durée maximale de un ou deux ans.
CSA, futur régulateur du marché de gros de la TV payante ?
Sur la question du marché de gros de la télévision payante et des exclusivités de distribution qui s'y déploient, la mission Hagelsteen estime nécessaire de « mettre en place une véritable régulation ex ante ». Elle observe que le principal obstacle à l'ouverture du marché de gros réside dans les modalités selon lesquelles est pratiquée l'exclusivité. Elle fait ainsi état de « l'ampleur des relations d'exclusivité qui lient, souvent de longue date, Canal+ et les éditeurs »; de « particularisme des relations d'exclusivité au sein du Groupe Canal+ » et évoque « le montant de la prime d'exclusivité que les distributeurs alternatifs ne peuvent - ou ne sont pas prêts - à acquitter pour concurrencer Canal+ ». Selon la mission, la régulation de ce marché doit incomber au CSA, conformément à « l'esprit de l'avis de l'Autorité de la concurrence ». Dans cette logique, la mission propose un « élargissement des missions statutaires de l'autorité et son renforcement technique ». « C'est à une sorte de révolution culturelle que cette autorité serait conviée », souligne la mission Hagelsteen. La mise en oeuvre de cette proposition nécessite une loi, souligne-t-elle.
Dans sa nouvelle mission, le CSA serait destinataire de l'ensemble des informations relatives aux exclusivités dont bénéficie un distributeur puissant. « La rémunération versée par un distributeur puissant aux éditeurs devrait être décomposée, plate-forme par plate-forme, afin de faire apparaître les coûts de programme, les coûts de commercialisation et les coûts de transport », souligne le rapport. Autre prérogative : « Le CSA devrait également identifier les contenus audiovisuels "premium". » « Cette veille permettrait au CSA de saisir l'Autorité de la concurrence lorsqu'elle constate que les modalités selon lesquelles est pratiquée l'exclusivité, en particulier la prime d'exclusivité versée aux éditeurs, a pour objet et pour effet d'évincer les concurrents de l'opérateur puissant. La mission propose de « doter le CSA de remèdes équivalents à ceux dont dispose l'Arcep pour réguler les marchés de gros des communications électroniques. Ainsi, face à un éditeur de chaînes premium qui se trouve parallèlement en position dominante sur le marché de la distribution (Canal+), la mission propose de doter le CSA d'un pouvoir d'injonction d'offrir (must-offer) qui pourrait porter sur toute chaîne éditée par un acteur puissant sur le marché de gros, ainsi que sur les Services de médias audiovisuels à la demande correspondants. Ce remède devrait s'étendre, par analogie avec les engagements souscrits lors de la fusion Canal+ / TPS, aux chaînes dites « adossées » au distributeur dominant, ajoute la mission, qui propose toutefois de définir ces chaînes adossées comme celles qui sont contrôlées directement ou indirectement par les sociétés détenant au moins 10 % du capital du distributeur dominant, et non 5 % comme dans les engagements.
S'agissant de la détermination des chaînes à dégrouper, « il ne saurait être question de dégrouper l'ensemble des chaînes "premium" éditées par Canal+, ni même, nécessairement, la chaîne Canal+ elle-même », souligne le rapport, soulignant que « l'objectif est de garantir que, compte tenu de l'ensemble des exclusivités dont jouit l'opérateur puissant, les distributeurs alternatifs ne se trouvent pas privés, de fait, de la possibilité d'inclure dans leurs bouquets une proportion suffisante de chaînes attractives ». Le CSA pourra arbitrer sur la question tarifaire. « Les modalités pratiques de fixation du prix de gros ou, de manière plus souple, d'une fourchette de prix, doivent être renvoyées au CSA », précise le texte. Enfin, à l'instar de l'Arcep, le CSA aurait également la faculté d'imposer des obligations d'information et de transparence ainsi que des obligations comptables au distributeur puissant.
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